010-82330118赵宏：修剪自买的香樟树被高额处罚合法吗？
〔作者简介〕赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授。
〔文章来源〕“澎湃新闻”2021年8月19日。
近日，一则行政处罚的新闻引发公众广泛讨论。
李先生多年前买了一棵香樟树载种在自家花园里，后因香樟树遮挡屋内采光而移至院外。又经过数年，繁茂生长的香樟树再次挡住了李先生院内花草的阳光，李先生遂请人来修剪。但此修剪行为却被小区居民举报，城管部门经调查后认定李先生属于砍伐行为，并对其做出金额高达14.42万元的罚款处罚。
接到处罚决定后，李先生相当错愕，一来被修剪的香樟树本来就是自己花钱所买；二来自己只是修剪树木并未砍伐。其实，不仅作为当事人的李先生感到困惑，这一处罚同样超出了一般公众的法律认知和情感判断。
在遭遇质疑后，城管执法部门对这一处罚的事实依据和法律依据进行了详尽解释，但其解释是否具有说服力，是否足以支持这一高额处罚的正当性还需进一步分析。
城管执法部门对李先生予以处罚的直接依据在于《上海市绿化条例》。此条例是上海市人大常委会于2007年制定的地方性法规，最新修订时间为2018年。
该条例第43条第2款中规定，“违反本条例第29条第1款规定，擅自砍伐树木的，由市或区绿化管理部门处绿化补偿标准五至十倍的罚款”。
而该条例第29条则规定，“禁止擅自砍伐树木。因下列原因确需砍伐树木的，养护单位应当向市或区绿化管理部门提出申请：（一）严重影响居民采光、通风和居住安全，且树木无迁移价值的；（二）对人身安全或者其他设施构成威胁，且树木无迁移价值的；（三）发生检疫性病虫害的；（四）因树木生长抚育需要，且树木无迁移价值的”。
对于李先生修剪香樟树的行为属于“砍伐”的认定，则来自于上海市绿化和市容管理局制定的《居住区常见树木修剪指南》。该指南旨在避免修剪不规范和不到位，而对小区植物修剪时间、修剪原则、修剪技术、修剪方法等都提出了一定指导意见。
其中涉及香樟树的规定包括：“香樟等常绿树的修剪应在春季萌芽前或秋季新梢停止生长后进行，避开极端严寒和高温天气”；对于修剪方法，则是“这类树木顶端优势不明显，一般以疏剪为主。在保持树木冠形的基础上，定期对过密的枝条有选择地进行修剪，重点去掉枯枝、病虫枝、过密枝等。如果此类树木严重影响居民通风采光的，在各区绿化管理部门的指导下可进行回缩修剪。修剪后至少保留2-3级以上的骨架，并逐步培养形成新的树冠”。
在城管执法部门看来，李先生对于香樟树的修剪已经逾越了“过度修剪”的尺度，而直接将其砍成了没有枝叶的树桩，已属于《上海市绿化条例》所禁止的违法“砍伐行为”，因此按照被砍的香樟树价值5倍的标准对其予以处罚。
城管执法部门的上述说明似乎形成了一个逻辑闭环，能够为其做出的高额处罚提供理由支持。但值得注意的是，作为逻辑起点的是城管执法部门对于李先生的行为属于违法“砍伐树木”的认定，处罚的法律适用也都围绕这一核心事实展开，但这一认定是否准确尚需要细致讨论。
城管执法部门认定李先生修剪香樟树的行为属于“砍伐”的依据主要在于《居住区常见树木修剪指南》。但纵观这部指南，其只是对不同种类的树木的适宜修剪时间、原则、技术和方法提供了一定指引，并未明确界分“修剪”和“砍伐”。
如果进行合逻辑的推导，即使未完全按照该《指南》进行修剪，其所构成的也只是修剪不规范、不到位或是方法错误，而不一定就是砍伐。
从文义解释出发，当事人的行为被认定为“砍伐”，至少需要两项要件：其一、其有砍伐树木的主观故意；其二、其行为造成了树木无法继续生长的客观后果。而实践中，从行为人使用的工具、操作行为（例如拦腰锯断或是连根拔除）等方面也可进行是否有砍伐故意的判断。
但从李先生的陈述以及记者的后续采访和调查来看，李先生首先并无此主观故意，其修剪香樟树的目的只是为了避免自家花园花草被香樟树的繁茂枝叶遮挡阳光，其次尽管被修剪的香樟树从外观上看几乎被修剪成了树桩，但被修剪部分仍有新芽发出，香樟树也未彻底变成枯枝烂头。从这个意义上说，城管部门仅从李先生的修剪行为不合指南，就径直认定其属于砍伐，并不适宜。
此外，《居住区常见树木修剪指南》仅属于绿化部门为规范小区树木修剪所提供的技术性指引，这一指引能否作为处罚的直接依据或是法解释的唯一基准也值得商榷。
原则上，技术性标准只是指导，并不具有强制力，其距离法律界限或法定义务尚有一定距离。一般情况下，为具体化原则性或抽象性规范，立法会参考技术性标准进行内容填充，但技术性标准要上升为有拘束力的规范，仍需立法将其明确嵌入法规范的构成要件中，并做出清晰提示和说明。
在法解释和法适用上，技术性标准虽然也会起到一定指引作用，但同样并非法解释和法适用的唯一指南，更非强制性基准。其存在的意义一方面是为行政执法提供方向指引，以简化法律适用的困难；另一方面也在于抑制行政的恣意空间，确保法律适用的统一。但这两方面作用都有可能存在例外，理论和实务既允许执法机关采纳技术性标准以外的其他解释基准，也允许某些前提要件出现时，执法机关可脱逸出由技术性标准所框定的裁量范围。
具体至本案中，绿化部门制定的《树木修剪指南》可以成为城管执法部门进行事实认定的参考，甚至是解释《绿化条例》中何为“砍伐树木”行为的参考，但却不是法定的、强制性的、甚至也不是唯一的基准。因为作为处罚主要依据的《绿化条例》并无对这一指南的明确援引，也因此其并非具有强制力和拘束力的法适用、法解释标准。城管执法部门在认定当事人的行为是否属于砍伐时可以参考《居住区常见树木修剪指南》，同时也需要注意规范文义、目的、体系等其他内容，由此来妥适为当事人的行为定性。
本案涉及的另一问题是，香樟树本是李先生自己所买，只是将其从自身庭院移植入小区的公共绿地，此时李先生是否仍拥有对香樟树的处分权。
首先需要澄清的是，个人出于公益心而出资购买树种并种植在公共绿地并不违法。《上海市绿化条例》第5条就规定，“鼓励单位和个人以投资、捐资、认养等形式，参与绿化的建设和养护”。这就说明，《条例》鼓励个人参与绿化建设，因此这种行为显然要与私自圈占和破坏公共绿地的行为相区分。
本案中李先生是将自己已种植入院落的树木再移植入公共绿地，这一点其实并不符合《上海市绿化条例》的规定。根据该条例，擅自迁移树木是被禁止的，如因“严重影响居民采光、通风和居住安全”等原因而需迁移树木的，也必须由业主向绿化管理部门申请。做此限制的原因在于维护环境利益，避免个人擅自迁移树木而造成树木死亡。但从新闻报道来看，李先生移植树木已经多年，移植行为也未影响树木的继续生长和公共绿地，所以这一行为既已过了行政处罚的时效，也无再追责的必要。
而李先生将香樟树移入公共绿地后，就已经不再拥有对树木的处分权。根据《绿化条例》第23条，“居住区绿地由业主委托的物业管理企业或者业主负责养护”。如果“居住区内的树木生长影响居民采光、通风和居住安全”，也是由居民提出修剪请求，再由养护单位按照有关规定及时组织修剪。如果是因为“严重影响居民采光、通风和居住安全，且树木无迁移价值”，确需砍伐树木的，更应由养护单位向市或区绿化管理部门申请，否则即构成违法砍伐。
上述规定的目的在于有效促进小区的整体绿化并保护生态环境。其实即使不是位于小区的公共绿地，而只是种在自家花园里的树木也不能随意砍伐。依据《上海市绿化条例》第30条的规定，如果砍伐的是自家院落里种植的胸径在25厘米以上的树木，或是十株以上的树木，同样要向绿化管理部门提出申请，否则同样构成违法砍伐。此处涉及的本质上是财产权的社会义务，即即使是个人财产，但因为涉及社会连带也不能随意处置。对于树木而言，已生长成型的大型树木即使种植在自家院落中，也已经攸关小区的整体生态环境，因此也不能任由购买者砍伐。从这个意义上说，李先生主张树木是个人购买，只是移植入公共绿地，并不能成为免责的理由。
本案之所以引发争议其原因主要在于，这一处罚即使在一般公众看来，也是明显过当的。《行政处罚法》规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，所谓“过罚相当”原则。
在本案中，即使李先生擅自修剪已移入公共绿地的树木的行为并不符合《上海市绿化条例》，其对香樟树的修剪也未遵从《居住区常见树木修剪指南》，而是存在不当和过度，但鉴于此树的确是由李先生私人购入，而且过度修剪并未造成树木彻底死亡的后果，对其处以如此高额的处罚就是不符合其性质情节和社会危害性。
而造成城管执法部门在处罚时过罚不当的很大原因又在于，其处罚时并未考虑当事人的主观意图和主观过错，而仅以客观后果作为处罚的唯一依据。新修订的《行政处罚法》第33条第2款明确规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”这一条被誉为在行政处罚中引入了“责任主义”，即行政处罚所针对的是当事人的主观恶意，所谴责的也是当事人在自由意志支配下的违法行为。与刑罚一样，在行政处罚中同样纳入责任主义，被认为是对个人意志自由的尊重，也是《行政处罚法》此次修改的重大进步。
根据责任主义，当事人若无主观过错，就不应该受到惩罚。借鉴刑法的一般理论，对主观过错的判断至少应包含两个方面：其一是对客观事实的认知，包括对行为对象的认知，例如将一棵名贵树种误当作普通树种而砍伐，再如确知行为的可能结果而故意导致或放任结果的发生，具体至本案则是确知修剪和砍伐在操作技术上和行为结果上的差异；其二是对法律评价的认知，或曰行为可责性的认知，即当事人不仅在客观事实方面对其行为有所认识，也同样清楚认识到其所实施的行为是法律所禁止的。
从这两方面来看，李先生显然都不存在应受苛责的主观故意。首先、就事实认知而言，从李先生修剪香樟树的操作方式以及香樟树的后续生长来看，李先生都无砍伐树木的故意；其次，就法律评价而言，李先生对于修剪公共绿地的树木必须向养护单位申请，必须符合修剪指南，否则就会遭遇处罚的结果也并不清楚。显然，城管执法部门在行政处罚时未对李先生是否存在主观过错本身予以考虑，导致了最终的过罚失当和僵化执法。
其实违背一般公众认知和情感的刑罚案件和行政处罚案件近年来并不少见。例如“气枪案”（刘某网购仿真枪作玩具触犯走私武器罪案）、“两只鹦鹉案”（王某出售两只鹦鹉触犯危害珍贵濒危野生动物案）、“鸿茅药酒案”（谭某因在网络发帖吐槽鸿茅药酒而被认为损害商品声誉罪）。
这些案件的相同点都在于，国家对此类行为要予以责难和制裁，对于当事人和一般公众而言，都是缺乏预测可能的。换言之，他们既未意识到自己的行为为法律所禁止，也未预测到实施此类行为会受到行政处罚和刑罚的惩罚。
针对此类案件，一般会有两种截然不同的意见：
一种意见认为对当事人的行为是否违法的判断，既不依赖于当事人的主观认识，也不同于一般的大众情感，这是具有高度专业性的问题，也因其专业性，即使根据法规范得出的结论与大众认知和情感相悖，也只能证明是大众错了，而非法律和专家错了。
另一种意见则认为，国家惩罚机制的展开应符合一般的大众认知和道德判断，如果某种行为长期由公众公开实施，且为一般人确信和认可，就不能对其予以惩罚，否则就违背了法治原则中的预测可能性原理。根据这一原理，行为人即使实施了符合构成要件的违法行为，只要其根本不具备对行为违法性认识的可能时，就不能对其予以惩戒和非难。因为只有具备了违法性认识的可能时，当事人才有可能产生违法动机，而法律所要惩戒的也正是这种违法动机和主观恶意。据此，如果某项惩罚实在与大众认知和情感相悖，那么应检讨的就不该是当事人是否属于“法盲”，而是惩罚机制本身是不是因为违背预测可能性而实质不正当。
从实质法治角度而言，当然是第二种意见更有益于维护个体尊严和个人自由，而第一种意见则很容易就会使法律蜕变为冰冷的治理工具，也会滋生大量的僵化执法和僵化司法。在实践操作上，第二种意见也为诸多国家所采纳。由此，不仅“不知法不免责”不再被奉为刑罚的圭臬，在行政处罚中，如果存在对法律评价的错误认知，而这种认知又不可避免或难以避免，也同样会成为减轻或不予处罚的事由。上述做法体现的其实是在设定和实施惩罚时，尊重大众的一般认知和普遍情感的立场，这种立场有助于提升惩罚机制的人道，也能避免其泛化。
法律的确有其独特的话语、逻辑、判断和理性。但这些理性又绝非完全隔绝在公众朴素的道德情感之外，它应该与一般公众的认知判断和普遍道德相一致，而法律惩罚的正当性也正源于公众朴素的道德期待。据此，如果某项行为在一般公众看来并无严重的道德可责性，就不应该轻易启动惩罚机制。相应地，在具体执法时，也不能机械地仅依赖于客观后果就进行简单归责和惩戒，而应全面地考察当事人的主观认知、动机目的等情节，并综合评估其社会危害性，由此来审慎决定是否启动惩罚机制。
毕竟，法律并非冰冷的机器，也不只是治理的工具，相反，它应该成为公众一般认知和朴素情感的载体。
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