赵宏：裁判应如何说理？再看江歌案判决

〔作者简介〕赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授。

〔文章来源〕澎湃新闻·法治的细节2022年1月15日。

一

江歌案于一周前落幕。强悍的江妈妈用长达5年的不懈努力，终于为侠气仗义却惨死异乡的女儿讨回了一份公道。法院最终判决刘暖曦（原名刘鑫）赔偿江妈妈经济损失和精神损害抚慰金近70万元，并承担全部案件受理费。判决一出，我和朋友们都感慨，再没有什么比看到薄情寡义之人受到惩罚更让人心理舒适了。

我的好友陈碧教授第一时间撰文“一封判决书的正义”，写到“法律固然应当理性、客观和中立，判决书固然理当分析过错程度、因果关系、事实和证据，但情理、价值观与法律的交融，判决书中必要的人性化、个性化，才是人民需要的，也能理解的司法判决”。这份判决不仅给了痛失爱女悲愤欲绝的江妈妈以巨大安慰，也彰显了法律对社会应崇德向善的明确引导，避免了只讲法条不顾伦理人情可能导致的道德滑坡。

我们都为得偿所愿的江妈妈感到欣慰，也为青岛市城阳区法院在判决中表达出的温情善意击节鼓掌。但当喧嚣沸腾的情绪平复，再回看江歌案判决时会发现，还是有很多问题需要细致思考；在对判决的一片叫好声中，也还是有质疑和批评的意见需要认真对待。

二

江歌案首先涉及的是刑法问题。江妈妈最初寄望于通过收集大众签名，让残忍杀害女儿的凶手陈世峰以命相偿。无奈日本刑事实践中已经大概率废弃了死刑，陈世峰最终也只是被判处20年有期徒刑，虽然这在日本已经是有期徒刑的上限。但将江歌拖入危险后又锁上房门，导致其最终独自面对陈世峰尖刀的刘暖曦是否同样构成犯罪，我国刑法界至今也还存有争论。

江歌案最初爆出时，罗翔老师就曾写下评议“不要轻易向他人抡起道德的杀威棒”，认为刘暖曦的作为只是道德问题，并不构成犯罪。为解释这个结论，罗老师还举例说，“当我对刘某进行道德判断的时候，我不断地反问自己一个问题：在那种情况下，我会不会也如此懦弱？我很想做一个勇敢的人，但我并不知道当真正的挑战来临的时候，我会不会像自己所想象的甚至所宣称的那般勇敢”。他在此处所表达的换做法律专业术语就是所谓“一般人标准”，即法律义务的设定要考虑一般人能否达到，而并非道德高洁的义人。既然是一般人，自然要考虑一般人都会有的自私、懦弱甚至幽暗。也因此，济危扶困、舍生取义是美德，却并非法律义务；刘暖曦因为怯懦恐惧而锁上房门，阻断了江歌的唯一活路需要道德谴责，却并不构成犯罪。

但上述言论在当时被很多人曲解为是为道德败坏的刘暖曦脱责，罗老师也毫无疑义地又招来一轮网暴。他只得再次写下“道德谴责的打开方式”予以回应，提醒公众谨慎开启道德谴责的阀门，在对他人进行道德评价时首先反躬自省。以罗老师一向温良的性格，即使恶如刘暖曦，他也还是希望她能够改过自新，不至于因大众铺天盖地的谴责而彻底社死。

但相比罗翔的无罪说，另有一种刑法意见似乎更符合很多人对刘暖曦的谴责期待。在我国学界，认为刘暖曦的行为应该入罪的有共犯说，也有不作为犯罪论。但上述结论除了缺乏足够明确的证据支持外，也不太能经得起刑法教义解释的检验。最关键的，这里面仍旧包含着对人性过高的要求。若真要将刘暖曦的行为入罪，也会潜伏刑罚扩张的危险。毕竟在法律人的认知里，刑法还是应该保持适当的克制和谦抑，应避免过度介入所导致的刑罚泛化。

三

日本当地法院最终只是对陈世峰提起了刑事追诉，而并未对刘暖曦定罪。意难平的江妈妈又在青岛市城阳区法院向刘暖曦提起了生命权纠纷的民事诉讼，要求刘馨赔偿其死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、住宿费、签证费等各项经济损失1770609.33元以及精神损害抚慰金300000元。这份诉状又引发法律界对于刘暖曦是否要负担民事责任的争论。

因案件发生于《民法典》颁布之前，所以青岛市城阳区法院在进行论证说理时所引用的还是《民法通则》和《侵权责任法》。《民法通则》第98条的引用，主要为江歌生命健康权应予保护提供基础。也是为确保个体的生命健康权获得充分保障，《侵权责任法》第6条第1款规定，“行为人因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任”。这里的权益当然包含“生命健康权”。据此，刘暖曦要承担侵权赔偿责任的前提就在于，其对江歌的死亡存在过错。

本案裁判用以证明过错的方式大体分为三步：首先，确认刘暖曦与江歌之间形成了一定的救助关系。这种救助关系的形成不仅因为江歌在刘暖曦身陷困境时为其提供的友情支援，还在于“作为危险的引入者和被救助者，刘暖曦对江歌负有必要的注意义务及安全保障义务”。其次，因为刘暖曦与实施直接杀人行为的陈世峰此前是情侣关系，了解其性格特征，也因此相比江歌对侵害危险具有更清晰的认知和预判。而这一点又可以通过刘暖曦看到陈世峰携刀冲入时，先行入室并将屋门锁闭获得佐证。第三，刘暖曦未充分尽到注意义务和安全保障义务。她不仅在与陈世峰发生感情纠葛时未将事态的严重性和危险性告知江歌，还在面临陈世峰的不法侵害时先行进入房间并将房门锁闭，导致江歌完全暴露在不法侵害之下，处于孤立无援的境地之中。

在经过上述三步论证后，法院得出本案至为关键的法律结论，“刘暖曦作为江歌的好友和被救助者，对于由其引入的侵害危险，没有如实向江歌进行告知和提醒，在面临陈世峰不法侵害的紧迫危险之时，为求自保而置他人的生命安全于不顾，将江歌阻挡在自身家门外而被杀害，具有明显过错，应当承担相应的民事赔偿责任”。

至此，城阳区法院可以说相当清晰地解释了刘暖曦应承担民事侵权赔偿责任的过错缘由。因此类过错所引发的侵权在法律上又被归纳为“不作为侵权行为”。不作为侵权的特点在于，直接导致损害结果发生的并非侵权人本人而是第三人，但作为义务人的侵权人只要尽到相关义务，就能够避免或阻止损害的发生。也因此，这种侵权行为的认定又以侵权人负有义务为前提，具体至本案，则是如裁判所言，刘暖曦负有危险告知义务和安全保障义务为前提。

裁判全文公布后，民法界讨论最多质疑最甚的是法院列举的第二项“安全保障义务”。有学者就明确指出，《侵权责任法》里的安全保障义务有特定意涵，义务承担主体主要是“经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者”，这些主体对进入其场所或参与其活动的公众负有一般性的安全保障义务，若不履行该义务就会有民事责任的发生。例如小区保安因疏于职守导致凶手入户抢劫，此时在法律上就有可能被确认为未尽安全保障义务。但将此义务适用于刘暖曦身上，似乎有对法律扩张解释之嫌。

也有反对意见认为，刘暖曦的安全保障义务不是法律硬给她的，而是她自找的，是其主动要求江歌提供帮助的“在前行为”引发了之后其对江歌的安全保障义务。对此更有力的支持，其实还来自法院在判决后面部分的论证，“在社会交往中，引入侵害危险、维持危险状态的人，负有采取必要合理措施以防止他人受到损害的安全保障义务；在双方已形成救助关系的前提下，施救者对被救助者具有合理的期待，被救助者对于施救者负有更高的诚实告知和善意提醒的注意义务”。赞成此案适用“安全保障义务”的学者，甚至还为城阳区法院的裁判补充了因果关系的说理，认为因刘暖曦锁门的行为，“导致江歌生命权被剥夺的危险急剧上升，其躲避危险的可能急剧下降”，这种高概率的存在，已经使不作为侵权行为与死亡结果之间具有了因果关系，也因此充分证明其对江歌的死亡存在过错。

尽管我并不专攻民法，但从裁判的整体论证来看，即使城阳区法院有关刘暖曦应负民事侵权责任的论证说理与法律适用的精准要求之间会有细微偏差，但整体上仍旧是在法解释的合理框架内，结论的得出也言之有据且令人信服。而其对案件事实的定性，尤其是对刘暖曦为求自保的锁门行为所进行的过错评价，更是给了一直苦苦为女儿讨回公道的江妈妈一个明确的法律“说法”。

四

在裁判全文公布之前，新闻媒体在报道江歌案时所援引的，都只是法院在判决最后部分的引申，“本院认为，扶危济困是中华民族的传统美德，诚信友善是社会主义核心价值观的重要内容。司法裁判应当守护社会道德底线，弘扬美德义行，引导全社会崇德向善”。

其实最初在跟陈碧老师探讨本案时，我心里一直隐隐存有疑惑，为何在判决中不见法条援引和法理论证，而只是诉诸情理与道德，尤其是通篇不断出现的传统美德、价值观的表达，虽然在极大程度上应和了公众朴素的法律情感和道德期待，也使司法判决具有了人性温度，但却很容易落下“春秋决狱”的口实。作为一个持规范主义主张的法律学者而言，判决中频繁出现的美德和价值观更引发我关于司法道德化的隐忧。而“依法裁判”之所以在司法审判中被反复强调，并非只是简单申明司法裁判要有明确的法律依据，毋宁是通过将司法裁判牢固地系于规范基础和法律解释之上，来确保裁判具有明晰性、可预测性以及最低限度的理性。由此也可以防堵司法判决轻易就落入法官恣意，并成为迎合大众或是配合政策的手段选择。

好在从最新公布的判决整体来看，城阳区法院还是进行了非常细致的规范解释和论证说理。仔细研读江歌案判决的通篇内容，也会发现上述有关传统美德和价值观的引申，在判决中大体是发挥了两方面的作用。

其一，为刘暖曦应向江妈妈支付精神损害抚慰金提供说理。法院在判决中饱含温情地写道：

“原告江秋莲作为江歌的母亲，含辛茹苦独自将女儿抚养长大，并供女儿出国留学，江歌在救助刘暖曦的过程中遇害，江秋莲失去爱女，因此遭受了巨大伤痛，后续又为赴国外处理后事而奔波劳碌，心力交瘁，令人同情，应予抚慰。而刘暖曦在事后发表刺激性言论，进一步伤害了江秋莲的情感，依法应承担精神损害赔偿责任。”

这段话读来最让人动容。在民事案件中，精神损害抚慰金一直发挥着双重功能，既有对侵权人过错的惩罚也又对被侵害人痛苦的抚慰。法院的上述裁判，一方面对痛失爱女的江妈妈给予了极大安慰，也清晰说明在江歌被害后的近五年时间里，刘暖曦多次与江妈妈发生争执，并对其公开发表刺激性言论，不仅加剧了江妈妈的痛苦，也已触及整体社会的道德底线，因此理应在民事侵权赔偿之外，再承担相应的精神损害赔偿。

其二，是通过裁判尤其是通过涉案人物的褒贬处理来积极守护社会道德底线，弘扬美德，引导全社会崇德向善。城阳区法院在判决中旗帜鲜明地表达了，“司法裁判应当守护社会道德底线、弘扬美德义行，引导全社会崇德向善”的立场，并在之后对江歌和刘暖曦的行为分别进行了褒奖和谴责：

“江歌作为一名在异国求学的女学生，对于身陷困境的同胞施以援手，给予了真诚的关心和帮助，并因此受到不法侵害而失去生命，其无私帮助他人的行为，体现了中华民族传统美德，与社会主义核心价值观和公序良俗相契合，应予褒扬，其受到不法侵害，理应得到法律救济。刘暖曦作为江歌的好友和被救助者，在事发之后，非但没有心怀感恩并对逝者亲属给予体恤和安慰，反而以不当言语相激，进一步加重了他人的伤痛，其行为有违常理人情，应予谴责。”

但也正是这段褒贬评价，引发了学界对于此案判决说理的最大争议。这一段究竟是否如陈碧老师所说，是“在司法裁判的合法性与合理性、可预测性与正当性、形式正义与实体正义、法律效果与社会效果之间达成了完美结合”，还是裁判精细说理之外的冗余，甚至是一份伟大判决的败笔，尚有讨论的空间。

其实法院引述法律原则尤其是公序良俗、诚实信用等来判案此前已不少见。最典型的莫过于“泸州遗产案”。原告与被告的丈夫长期处于情人关系，在情人去世后要求被告按照情人去世前的遗嘱分割其财产。法官最后就是依据公序良俗判决作为情人的原告败诉。其原因就在于，该遗嘱虽属于当事人的意思自决，但将遗产赠予情人却违背了善良风俗，也构成了对婚姻家庭制度的严重挑战。

但值得注意的是，法院引述法律原则判案一般都是法律缺乏明确的规范依据时，而良善美德这些道德法则通常也只有在实定法无法发挥效用时才作为补充。其原因就在于，公序良俗、良善美德不仅意涵常常模糊不定，也因为过于道德化而极具主观性。因此如过度使用稍有不慎就会造成误伤。

行政执法中的一个极端案例可为此提供佐证。2018年一位山西妇女闲来无事录制了一段城管巡街视频发送在抖音上，还配上了“鬼子进村”的音乐。公安机关认为其构成了寻衅滋事，对其处以拘留5日的处罚。案件中公安机关同样是对何谓“寻衅滋事”进行了偏道德化的解释，认为抖音配乐是将城管执法人员类比于侵华日军，是对执法人员的恶意侮辱。但吊诡的是，“鬼子进村”的音乐并非抗日剧的首创，而是来自于前苏联作曲家肖斯塔科维奇。此处如果再插播下老肖的生平，法律和道德紧密捆绑，或是擅用道德办案的问题就会格外凸显。这位传奇的音乐家一辈子活在斯大林的高压政策和死亡威胁下，谨小慎微地写着歌颂祖国的应景之作，却并未妨碍他成为继巴赫和贝多芬之后最具深度和开创性的古典音乐家。而我们熟悉的“鬼子进村”取自他的第七交响曲，曲风晦暗诡异极具反讽，无疑也是作曲家内心波澜的真实写照。这个故事不仅说明我们以为的“鬼子进村”描述的并不真是鬼子，还在某种程度上提示，如果对法律作过度的道德解读，不仅在处理细节上经不起推敲，可能也会导致惩罚的泛化。

所以说，尽管上述阐释对引导社会崇德向善发挥了重要意义，但法院裁判最后在传统美德公序良俗和核心价值观的牵引下，直接对当事人进行道德上的褒贬评价，仍旧让人感觉有“司法过度道德化”之嫌，也会引发人们对司法中立性的疑虑。作为法律人，我们已经习惯了在判决中出现权利义务、有责无责、过错分析、因果关系等这些专门术语，但直接的道德褒扬和谴责似乎就与司法存在一定的违和。这里的认识误区其实是，司法的确应有道德关照，应经得起道德标准的审视，却不宜直接在个案中对当事人进行道德评价和审判，更不宜直接用道德判案。换言之，司法对道德的回应，应经过规范和解释的过滤，应转换至法律的语境之下，而不应过于直接和积极。

这里体现的仍旧是规范法学的一般主张，即原则上法律和道德之间要适度分离，司法裁判也要通过法教义学的公式化建构和常规化操作进行。这里的分离并非是否定道德和法律相互关联，而是避免随意诉诸道德可能引发的司法专业性与中立性的崩塌。但原则也会存有例外，当某项实定法严重违背道德，或者根据上述法教义学的操作得出的判决严重抵触了一般公众的道德期待，此时就需直面规范适用中的价值冲突并重新作出价值选择。也正因如此，《瑞士民法典》第一条规定，“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理”。据此，在有成文法的国家，直接适用道德法则或法理判决只能作为例外，其前提是实定法本身存有空白或缺陷。

但这个前提在本案中并不存在。城阳区法院在前面的法律论述中已通过精细的教义学操作得出了刘暖曦有责的答案，包括《民法通则》、《侵权责任法》在内的实定法也给本案的过错判定和因果关系提供了解释方案，此时再大段引入对刘暖曦的道德谴责就会显得有些冗余。

让刘暖曦承担近70万的民事赔偿无可厚非，但再通过司法判决让其彻底道德破产，当时看着虽痛快解气，但情绪平息后再细想，这种处理似乎也未关照到一个普通人的软弱和自私。裁判做出后，在和陈碧老师讨论时，我还说刘暖曦在案发时为求自保锁门避险还能让人理解，事后非但没有任何感恩反而对江妈妈恶语相加就实在可恶。但这种行为诉诸心理学似乎也能获得解释，大概是无法背负如此沉重的负罪感所以选择切割，陈碧老师精辟总结说这就像《麦克白夫人》里揭示的，“无法偿还的债，只能用背叛终结”。

五

从整体来看，江歌案判决都具有典型意义。裁判本身不仅论证细致，措辞行文也饱含对江妈妈的抚慰体谅和对良善美德的推崇，这些都值得赞赏。城阳区法院也借此判决表达出守护社会道德底线、引导社会向善的司法担当。尽管判决是不是需要直接表达道德，或是在已有法律说理的前提下，是否还需诉诸道德法则值得再商榷，但这些瑕疵都不影响这份判决从整体上仍旧是一份正义的判决、有温度的判决和良善的判决。

其实，如何处理司法与道德本身就是费解的难题，这也使法官需要反复思量一份判决究竟该如何说理。诉诸道德法则和公序良俗会引发公众对道德泛化的怀疑，但通篇若都只是冰冷僵硬的法律术语，又根本不能让像江妈妈这样一心讨个说法的当事人获得真正的安慰。法院也因此常常陷入“塔西佗陷阱”中，就是怎么判都会有人不满。

记得陈碧老师的文章刊发时，我们法治组的小伙伴都在挑选自己最爱的金句。编辑说她最喜欢“公平是美德，善良难道不是美德？”，也有人选“容许空气中充满不和谐的声音，不是软弱的表现，而是力量的象征”，但于我而言，感觉对本案裁判最恰切的形容，还是她引述的德国法学家黑克的名言，“判决背后的法官，他既不能是在立法者面前无条件顺从的仆人，也不能是为实现正义哪怕天崩地裂的冒险者，而是小心翼翼、谨慎冷静地在规则与价值之间来回穿梭和调和的有思考的服从者”。